Por BRUNA OURIQUES BASSO

O Sistema Tributário Brasileiro com seu formato complexo, não só em relação à quantidade de normas que o compõe, mas também em razão da difícil compreensão e interpretação das mesmas, gera dificuldade aos contribuintes na apuração dos tributos e no cumprimento das obrigações acessórias previstas legalmente, muito embora atualmente estejam munidos de tecnologia sofisticada para tanto, frente à transformação digital. A infinidade de normas, que sofrem constantes alterações, trazem insegurança jurídica à relação tributária, à contramão da Constituição Federal que, não à toa, é também chamada de Constituição Cidadã.

Em comparação aos demais países do mundo, o Brasil destoa em relação à quantidade de horas necessárias para que uma empresa de médio porte apure seus tributos. Conforme levantamento do Tribunal de Contas da União (TCU), realizado em 2019[1], os brasileiros gastam, em média, quase duas mil horas por ano para tanto, ao passo que, na maioria dos países mundiais, as empresas gastam entre cem a trezentas horas por ano. A diferença é alarmante, atestando a complexidade do sistema nacional, o que afeta, consequentemente, a economia. A intenção de uma reforma tributária que simplifique esse sistema, igualmente, não é uma discussão nova, mas parece engessada.

O contribuinte brasileiro, frente a um sistema complexo e com uma alta carga tributária – sem contrapartida estatal; deve buscar formas lícitas de pagar menos tributo ou, até mesmo, uma gestão preventiva de suas condutas, como forma de evitar riscos.

O estudo acerca das normas tributárias existentes e sua aplicação de forma estratégica, como forma de reduzir a carga tributária da empresa, antes de ocorrido os respectivos fatos geradores, é chamado de planejamento tributário. Esse planejamento pode ter, basicamente, os seguintes objetivos: a) diminuição ou eliminação da carga tributária; b) postergação do pagamento dos tributos; c) minimização de contingências tributárias; d) redução do custo burocrático, com a racionalização e padronização de procedimentos e funções.

Muito embora o direito constitucional ao livre exercício da atividade econômica, previsto no art. 170 da Constituição Federal, a intervenção estatal se mostra necessária para manutenção da ordem social, desde que não seja repreensível em excesso. Nesse sentido, ainda que a livre iniciativa esteja garantida constitucionalmente, os contribuintes não podem lançar mão de condutas que extrapolem ou afrontem a legislação tributária e prejuízo ao erário, sob pena de insurgência da autoridade administrativa. Necessário, pois, diferenciar e acautelar a atuação do contribuinte, a fim de evitar o abuso do direito, caracterizando um planejamento abusivo ou, até mesmo, a evasão fiscal[2]:

Evasão (tax saving em inglês; Steuervermeidung em alemão) é a economia do imposto obtida ao se evitar a prática do ato ou o surgimento do fato jurídico ou da situação de direito suficientes à ocorrência do fato gerador tributário. […] Quando tomada no sentido da expressão inglesa tax evasion, como veremos adiante, da preferência de alguns autores brasileiros, é ilícita.

Elisão (tax avoidance em inglês; Steuerumgehung em alemão; elusione em italiano) pode ser lícita (= planejamento fiscal consistente) ou ilícita (= planejamento fiscal abusivo = abusive tax avoidance). No primeiro caso, é a economia de imposto alcançada por interpretação razoável da lei tributária; no segundo, é a economia do imposto obtida pela prática de um ato revestido de forma jurídica que não se subsume na descrição abstrata da lei ou no seu espírito.

[…] O contribuinte tem plena liberdade para conduzir os seus negócios do modo que lhe aprouver. O combate à elisão não pode significar restrições ao planejamento tributário. O campo da liberdade de iniciativa é ponto de partida para a vida econômica e não pode sofrer interferências por parte do Estado. O contribuinte é livre para optar pela estruturação dos seus negócios e pela formatação da sua empresa de modo que lhe permita a economia do imposto. Como diz J. Hey, “não há nenhum dever patriótico que leve alguém a pagar o imposto mais alto”.

        As operações de fusões e aquisições, conhecidas como M&A[3], envolvem a venda, compra e reorganização da empresa. Nesses casos, o planejamento tributário é de suma importância para que o contribuinte se valha da elisão fiscal, com atitudes tomadas antes da ocorrência do fato gerador, sem abuso de direito, com respeito à coletividade.

       Essas operações podem assumir as seguintes figuras estratégicas: Fusão, Aquisição, Incorporação, Cisão Total ou Parcial e a Transformação. Segundo Fábio Ulhoa Coelho, as operações societárias são mutações no tipo ou na estrutura da sociedade empresária[4]:         

Transformação é a mudança do tipo da sociedade empresária. Por essa operação, por exemplo, a limitada se torna anônima, ou vice-versa. Na transformação, permanece a mesma pessoa jurídica, submetia, porém, ao regime do novo tipo adotado.

[…]

A incorporação é a operação pela qual uma sociedade (incorporada) é absorvida por outra (incorporadora). Fusão, por sua vez, é a união de duas ou mais sociedades, para formação de uma nova. Essas operações se realizam, normalmente, com o objetivo de alcançar a economia de escala. As empresas possuem capacitações que, unidas, podem ser otimizadas e potencializadas. Além disso, as operações permitem a eliminação de departamentos burocráticos de uma delas, concentrados os serviços no da outra, e a redução do tamanho ou quantidade de estabelecimentos. A incorporação apresenta, em relação à fusão, uma significativa vantagem operacional. Como a lei considera a sociedade resultante da fusão uma nova pessoa jurídica, ela deve, concluída a operação, regularizar-se na Junta Comercial e nos diversos cadastros fiscais (CNPJ, FGTS, INSS, estado ou prefeitura).

[…]

A cisão é a operação pela qual uma sociedade empresária transfere para outra, ou outras, constituídas para essa finalidade ou já existentes, parcela do seu patrimônio, ou a totalidade deste. Quando a operação envolve a versão de parte dos bens da cindida em favor de uma ou mais sociedades, diz-se que a cisão é parcial; quando vertidos todos os bens, total. Nesse último caso, a sociedade cindida é extinta. Por outro lado, se a sociedade empresária para a qual os bens são transferidos já existe, a operação obedece às regras da incorporação.

            A aquisição, por sua vez, consiste na aquisição de parte ou totalidade de uma empresa, por outra. Na sua grande maioria, essas operações têm por objetivo o planejamento tributário, seja para uma sociedade compensar as perdas com o lucro da outra do mesmo grupo, observados os limites legais; seja para segmentar a atividade explorada e, também, alienar o controle da sociedade.

            A transformação, como visto, não modifica nem prejudica os direitos dos credores, em qualquer caso. Na fusão e na incorporação, a pessoa jurídica delas resultantes é responsável pelos tributos devidos, até a data do ato, pelas pessoas jurídicas fusionadas/incorporadas, nos termos dos artigos 129 e 132 do Código Tributário Nacional. Nesse caso, a pessoa jurídica resultante da fusão e da incorporação não poderá compensar prejuízos fiscais e bases negativas das fusionadas/incorporadas.

            Fábio Ulhoa Coelho assim sintetiza os direitos dos credores, em cada operação:

As operações societárias não podem prejudicar os direitos do credor. Na transformação, ele continua titular das garantias oferecidas pelo tipo anterior. Na incorporação e na fusão, a sucessora assume o passivo das sociedades extintas, mas o credor destas pode questionar, em juízo, a validade da operação. Na cisão, as sociedades para as quais são vertidos bens, são, em princípio, solidárias.[5]

            Todas as operações devem ser deliberadas pelos sócios, atendendo-se as condições para alteração estatutária ou contratual. É recomendável que seja realizada uma análise conjunta e sistêmica dos motivadores (econômicos/estratégicos; regulatórios; societários e tributário), em detrimento das figuras societárias existentes no ordenamento jurídico. E, por fim, mas não menos importante, as implicações daí decorrentes: societárias, contábeis e tributárias:

Espécie do gênero governança corporativa, a governança tributária é a forma como as organizações são conduzidas, direcionadas e gerenciadas para otimizar sua carga tributária, identificando oportunidades para sua redução e minimizando a possibilidade de contingências (riscos) fiscais.

Por meio da governança tributária, a empresa visa identificar a hipótese de incidência tributária mais benéfica, para permitir que suas atividades sejam licitamente beneficiadas pela redução da carga tributária ou inseridas no contexto de não incidência tributária. A empresa também deve minimizar a geração de contingências fiscais.

A governança tributária considera todos os aspectos da questão, desde o ponto de vista jurídico, tributário, contábil, financeiro e econômico, considerando a experiência nacional e internacional, a fim de minimizar riscos e maximizar a legítima economia tributária, seguindo elevados padrões éticos e em total conformidade com os letra e espírito das leis aplicáveis.[6]

            Os motivadores econômicos e estratégicos dessas operações podem abranger: a) aumento do poder de mercado; b) aumento da velocidade de entrada no mercado; c) reduzir o custo de desenvolvimento do produto; d) evitar competição excessiva; e) obter ganhos de escala; f) obter vantagem tributária; g) motivos pessoais do vendedor; h) imposição legal-regulatória. Pode haver, ainda, motivadores societários, como: a) remuneração dos sócios; b) desenvolvimento de negócios; c) não pulverização das participações societárias e proteção patrimonial.

            Verificados os motivadores, devem ser levantadas as seguintes informações: estrutura societária; planejamento estratégico; mapeamento das atividades operacionais e respectivas incidências tributárias; perfil contábil e fiscal. De posse dessas informações, devem ser desenvolvidas alternativas de planejamento societário e tributário, baseadas na legislação, na doutrina e no entendimento jurisprudencial, para, se for o caso, serem posteriormente e ao final, implementadas.

É usual na prática comercial, principalmente em fusões e aquisições, a realização de um procedimento de coleta de informações e revisão e análise de documentos, com a função de verificar a situação jurídica e econômica das empresas envolvidas no negócio, denominado due diligence.

A due diligence, utilizada em processos de fusões e aquisições, como uma das últimas etapas da operação, do ponto de vista contábil, fiscal e jurídico, visa primordialmente identificar contingências capazes de afetar o valor dos ativos envolvidos na operação. negócios, […]

Do ponto de vista tributário, a vantagem econômica de uma transação de M&A depende dos potenciais riscos e oportunidades fiscais da transação visada que são identificados durante a fase da transação, os custos incorridos por conta da realização da própria due diligence, bem como a economias fiscais que podem ser realizadas ao consumir a transação de destino, menos os custos de reestruturação necessários que são incorridos durante o estágio de integração. Estes últimos são determinados pela extensão das medidas pré-aquisição e pós-aquisição.

due diligence tributária tem sua própria importância, por dois motivos. Em primeiro lugar, os riscos fiscais apresentam frequentemente obstáculos significativos às transações. A descoberta de riscos fiscais deve ser de interesse especial para a administração da corporação. Em segundo lugar, ao contrário de outros campos de due diligence, o direito tributário está sujeito a mudanças frequentes e dinâmicas e impõe demandas bastante complexas à fiscalização. […] Portanto, fiscalização e auditoria eficientes são de suma importância na área tributária.

O imposto é um dos componentes mais importantes que determinam a lucratividade geral de uma empresa. É tão importante que tenha lugar próprio no relatório financeiro da empresa em nome de itens como lucro líquido antes de impostos, lucro líquido após impostos, imposto diferido, etc. na due diligence durante fusões e aquisições.

            A partir disso é possível mapear o grau de risco da operação, se eventualmente pode ser caraterizada como elisão, elusão ou evasão fiscal.

            Como exemplo, se a empresa ABC for incorporada pela empresa DEF e apresentar em seu balanço prejuízos fiscais a serem compensados, os mesmos são perdidos. A legislação não permite que a incorporadora compense prejuízo fiscais e bases negativas das incorporadas (art. 33 do Decreto-Lei n. 2.341/87). Atualmente se discute no Judiciário se a compensação de prejuízo fiscal, em situações de extinção da sociedade, também deve obedecer a limitação de 30%, prevista na Lei nº 9.065/95 (“trava dos 30”), na apuração final do imposto de renda pelo lucro real. A palavra final será dada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, muito embora o Superior Tribunal de Justiça já tenha se manifestado pela validade da limitação legal, também para os casos de extinção das empresas, porquanto se trata de benefício fiscal que deve ser interpretado de forma restritiva. Nesse sentido, diante do cenário jurisprudencial desfavorável ao contribuinte, não seria recomendado que a empresa ABC fosse incorporada pela empresa DEF. Caso fosse incorporada e em sua apuração final do imposto de renda, a empresa ABC compensasse a integralidade do prejuízo fiscal, poderia ser objeto de questionamento pela autoridade fiscal.

            Assim, é de extrema importância o planejamento tributário nos processos de fusões e aquisições como forma de mitigar os riscos das decisões a serem tomadas pelos gestores da empresa, a fim de evitar discussões administrativas e judiciais e, até mesmo, comprometer o sucesso da operação.


[1] TCU – RELATÓRIO DE LEVANTAMENTO (RL): 01528920184, Relator: VITAL DO RÊGO, Data de Julgamento: 15/05/2019, Plenário.

[2] TORRES, Ricardo Lobo. Planejamento tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 16-17.

[3] Mergers and Acquisitions

[4] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 515-517.

[5] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 520.

[6] NETO, Arnaldo Marques de Oliveira. A gestão de riscos fiscais em fusões e aquisições – a importância da due diligence fiscal. Disponível em <https://www.intechopen.com/chapters/75923> Acessado em 11 de junho de 2022.