Por: Marco Túlio de Rose

O Supremo Tribunal Federal vem de julgar, na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 395 a constitucionalidade do art. 260, do Código de Processo Penal, que tem a seguinte redação: “Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”. 

A Suprema Corte brasileira, por maioria, decidiu pela inconstitucionalidade do dispositivo do Código que ainda traz, em vários de seus dispositivos, a marca ditatorial do Estado Novo (1937-1945). Entre os brilhantes votos condutores do raciocínio majoritário, destaca-se, pelo brilho, erudição e capacidade de esgotar o assunto, aquele proferido pelo decano Celso de Melo, constituindo uma verdadeira lição de Direito Constitucional.

Aqui vamos resumi-lo, em tópicos, sugerindo sua integral leitura, um verdadeiro remédio contra a epidemia contagiosa das tendências autoritárias de interpretação do Direito que, malsinadamente, pululam no Brasil de hoje.

1.Liberdade humana não é concessão do Estado.

2. Os postulados que consagram a presunção de inocência e a dignidade da pessoa humana, repudiam práticas estatais que convertem atos de prisão, ou de condução coercitiva de suspeitos, investigados ou réus, em “inadmissíveis cerimônias públicas de arbitrária degradação moral”. 

3. A resposta do poder público ao crime, que não pode ser cega nem intuitiva, tem de ser reação pautada por regras que visem instauração, perante juízes isentos, de processo que neutralize paixões exacerbadas das multidões, de modo que prevaleça a definição aristotélica do Direito: razão desprovida de paixão.

4. O processo penal condenatório não constitui nem pode converter-se em instrumento de arbítrio do Estado. O Estado, ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu, faz do processo penal um instrumento destinado a inibir a opressão judicial e neutralizar o abuso de poder.

5. A condução coercitiva é uma consequência da essencialidade da atividade probatória.

6. Depende, quanto a testemunhas, ofendidos ou peritos, da conjugação desses pressupostos:

a) prévia e regular intimação processual;

b) não comparecimento ao ato processual designado; e

c) inexistência de causa legítima que justifique a ausência ao ato processual que motivou a convocação.

7. Se revela inadmissível, sob perspectiva constitucional, a possibilidade de condução coercitiva do investigado, indiciado ou do réu, sob a égide da própria garantia do devido processo legal, inclusive da prerrogativa contra a autoincriminação de direitos que dela resultam e da presunção de inocência.

8. O exame da cláusula do “due processo f law” permite identificar elementos essenciais à sua configuração, destacando-se, por inquestionável importância, o privilégio contra a autoincriminação.

9. A prerrogativa contra a autoincriminação abrange o direito de:

a) permanecer em silêncio;

b) não ser tratado pelos agentes do Estado como se fosse culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória;

c) recusar-se a participar de projetos probatórios; e

d) não ser obrigado a cooperar na investigação penal dos fatos.

10. O Pleno do STF, ao julgar o HC 68742 reconheceu que ninguém pode ser constrangido a produzir prova contra si ou, então, por não se autoincriminar, sofrer restrições que afetem seu “status libertatis”. 

11. A função estatal de investigar não pode resumir-se a uma sucessão de abusos, nem deve transformar-se em instrumento de prepotência, nem converter-se em meio de transgressão à lei.

12. A preocupação da comunidade internacional com a preservação da integridade das pessoas acusadas de práticas delituosas, em tema de proteção aos direitos humanos, tem representado assunto dos mais sensíveis. O Pacto de San Josè da Costa Rica, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, reconhecem, a qualquer réu, o direito de não produzir provas contra si próprio e de não ser considerado culpado, pelo Estado, antes do trânsito em julgado da condenação penal.

13. A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem compreende orientações quanto aos elementos representativos da presunção de inocência, a saber:

a) arguidos devem ser tratados como inocentes, até que o Estado reúna provas suficientes para convencer um tribunal independente e imparcial da culpabilidade;

b) os membros do tribunal não devem partir de uma ideia preconcebida de que cometida foi a infração;

c) o acusado não deve ser detido preventivamente, salvo razões imperiosas;

d) o ônus da prova é do Estado acusador; e

e) o acusado tem e deve ter assegurado o direito de recusar a responder e não contribuir para sua incriminação.

14. Daí não ter sentido adotar medida cautelar de caráter restritivo, como a condução coercitiva do réu para interrogatório sob o argumento da falta de colaboração.

15. No curso do inquérito não há regra que determine submissão ao interrogatório. Consagra-se, ao contrário, ao investigado, o direito ao silêncio.

16. Falacioso é o argumento que a condução coercitiva seria um “minus” quanto à prisão preventiva, pois realizar o interrogatório não é finalidade legítima para decretar a preventiva.

17. No processo penal, consubstanciado pela legalidade estrita, não há lugar para o poder geral de cautela judicial.