Por: Marco Túlio de Rose

I. Introdução:

1.1. Esse que vocês leem, ou esse que vos fala, porta uma “expertise” de 40 anos sobre contratos e obrigações de saúde suplementar. Redigiu e discutiu planos de saúde, profissionalmente,  antes do Código de Defesa do Consumidor e bem antes e depois da Lei de Planos de Saúde. Sentou, ainda que mais no lado esquerdo e que no direito, dos dois lados da mesa da sala de audiências em matéria desta natureza.

1.2. Sempre teve, seu currículo atesta, atenção para a Universidade, seja como esporádico docente, seja como permanente discente, por entender que Direito se faz com teoria e com prática, e esta, sem aquela, deslegitima esse processo civilizatório de sua principal característica, desde Roma até hoje.

1.3. Pensa, portanto, com os limites de sua estrita condição intelectual, deter o que os gregos chamavam de práxis na matéria, práxis entendida como sendo uma teoria executada  e que é, portanto, parte de uma experiência vívida.

1.4. Por isto se atreve.

II. Pré-Compreensão do Valor Vital

2.1. A saúde, a principal característica do valor vital, talvez seja o conteúdo axiológico que mais haja  evolucionado, na hierarquia axiológica. Na famosa pirâmide de Max Scheler, no ínicio do século passado, não era propriamente um valor, mas uma base material para suportar valores morais.  Hoje, a extensão do conceito de saúde, para bem estar e satisfação pessoal, ou felicidade, supera a noção original de debelar o sofrimento e evitar a dor, com que era conhecido nas eras anteriores, onde é exemplo o famoso juramento de Hipócrates, no qual ao médico era determinado que, acima de tudo, combatesse o sofrimento.

2.2.Essa alteração substancial no conceito axiológico do valor vital, na sua dimensão de saúde, fruto de um conjugado de fatores científicos e filosóficos que não são objeto deste trabalho, refletiu-se no ordenamento jurídico e no seu mais alto, ou se entender como entendem os alemães, no seu patamar mais essencial, que em uma ou outra concepção, significa a Constituição.

2.3. A isso não foi estranha a Constituição de 25 de outubro de 1988, que alocou os valores da vida e da saúde a um dos quatro princípios fundamentais da ordem jurídica, que é o da dignidade do ser humano, expressamente conceituando a saúde como direito fundamental.

2.4. Direito fundamental que tem como credor todos os que habitam no território brasileiro e como devedor o Estado em todas as suas dimensões públicas, concepção que gera o Sistema Único de Saúde, a grande conquista social trazida com a última Assembleia Nacional Constituinte e, na mesma escala de grandeza, o maior drama do Poder Público do País.

2.5. Direito fundamental que é sempre levado a um patamar mais adiantado de execução, diante do crescimento intenso, desordenado e nem sempre ético das Ciências da Saúde.

2.6. Essa supervalorização, essa ascensão hierárquica na ordem jurídica, essa escalada dos meios técnicos  e essa dificuldade de conciliar o que se pensa com o que se faz, impacta os tribunais.

IIIA Resultante Forense

3.1. Números falam por si. O Conselho Nacional de Justiça através de pesquisa que patrocinou e publicou, em março de 2019, 498.715 processos de primeira instância  em 17 Justiças Estaduais e 277.411 processos de segunda instância em 15 Tribunais de Justiça (a Justiça Federal que também tem, embora em menor extensão, casos, não foi pesquisada). Entre 2008 e 2017 as demandas judiciais relativas à saúde cresceram 130%, escalada que entendemos está muito longe de ter estacionado, daquela época até essa data.

3.2. Essa imensa produção decisória intelectual tem um caráter extremamente dinâmico, gerando precedentes que mesmo quando produzidos no nível do expediente processual dos recursos repetitivos, não têm conseguido, a mais das vezes, vincular corações e mentes dos julgadores, gerando o salutar e desejado consenso básico.

3.3. Esse caráter extremo, poder-se-ia dizer mesmo extremadamente dinâmico se evidencia em temas cuja evolução decisória registra substanciais modificações em relação  ao que sobre eles inicialmente falaram os pretórios. Exemplifica-se, a voo de pássaro, na concessão de medicamentos ou tratamentos heroicos no Sistema Único de Saúde, ou a disciplina das recomposições por faixa etária, ou a taxatividade do rol de procedimentos, ou a possibilidade de livre rescisão dos planos coletivos, na saúde suplementar.

3.4.   Daí se poder falar de crise, entendida essa como a inadequação das concepções, ou formas de atuar em uma determinada realidade, diante das circunstâncias dinâmicas e inéditas que essa realidade nos apresenta.  Crise que, no Direito, se manifesta, sempre que o caráter estático do Direito, que é a segurança jurídica, parece não estar harmonizado, em ritmo e em atribuição de direitos e obrigações, ao caráter dinâmico do próprio Direito, que é a realização da Justiça no caso concreto.

3.5. Crise que envolve a todos os atores desse imenso drama existencial que é o enfrentamento de questões de saúde na Justiça, a saber, Estado provedor de serviços; Estado provedor de custeios; operadores particulares; consumidores; cidadãos e juízes, todos com suas razões, na medida em que atuando dentro da área do lícito.

3.6. Crise que os Tribunais não podem resolver à semelhança do que com boa dose de ironia o poeta Wystan Auden dizia, de que “quando o processo histórico se interrompe, e a necessidade se associa ao horror, é hora boa de se abrir um bar”, mas, em face da sua indeclinável função de dizer o Direito, juris-dicionar, precisam enfrentar com os meios que fazem do Direito o mais importante processo civilizatório social: pelo debate, pela discussão, pelo convencimento. Como estamos fazendo.

3.7. Daí a necessidade de se construir uma Hermenêutica para a disciplina da saúde, mormente a saúde suplementar.

IV. Hermenêutica, Por Quê?

4.1. Hermenêutica não resolve, por si só, problemas judiciais. Logo, não é propriamente solução. Mas é instrumento valioso para encontrar o caminho da solução, tanto quanto a bússola, quando não se tinha o GPS, ajudava, e como, os navegantes. Não que lhes dissesse o destino certo, mas por lhe indicar o ou os caminhos para lá chegar.

4.2. A Hermenêutica jurídica não soluciona a casuística forense, mas fornece ferramentas para resolvê-la, atendidos os dois polos do Direito Aplicado, que é o de dar Segurança Jurídica, fazendo Justiça ao caso concreto.

4.3. A Hermenêutica para a saúde suplementar, seria truísmo dizer, é complexa, consequência das causas já apontadas, que implicam fatores múltiplos, aparentemente (bom dizer aparentemente) controversos.

4.4. Hermenêutica que advogamos deva ser construída pelo reconhecimento, na sua extensão, de quatro princípios básicos e de suas consequências maiores.

V. Princípios Hermenêuticos da Disciplina da Saúde

5.1. O primeiro deles é que a saúde é direito fundamental.

5.2. O segundo é que o direito à saúde não é absoluto.

5.3. O terceiro é que a execução dos serviços de saúde pode ser objeto de iniciativa privada lícita.

5.4. O quarto é que esses princípios devem ser conjugados, não sendo possível suprimir um em benefício do outro, ou dos outros.

Vamos a eles, um por um.

VI. Saúde é Direito Fundamental

6.1. Veja-se uma Constituição, clássica, como a brasileira de 1946. Começava com a Organização Federal; passava para os Poderes de Estado; e a Cidadania começava a ser regulada pelo art. 129, com os direitos de cidadania e nacionalidade, para chegar ao artigo 141 e contemplar os direitos e garantias individuais em três artigos.

6.2. Observe-se a Constituição de 1988, que faz parte do rol das Constituições modernas. Inicia, com a enunciação de princípios  estabelecendo como um dos fundamentos a “dignidade da pessoa humana”, determina como objetivo na ordem interna uma sociedade voltada para o bem de todos sem discriminação e, na ordem externa, a prevalência dos direitos humanos. Passa a seguir, no mais longo artigo constitucional, a detalhar os direitos e garantias fundamentais (nos quais se inclui a vida). São 78 enunciações desses direitos, culminados com três parágrafos nos quais se atesta da aplicação imediata desses direitos; do seu caráter ainda exemplificativo, aptos a serem ampliados por tratados internacionais. Passa depois a enunciar os direitos sociais e só depois disto tudo é que os temas da nacionalidade, da cidadania e da organização do Estado passam a ser contemplados.

6.3. Essa disposição taxinômica revela profundas mudanças de conceituação. O Homem deixa de ser feito para o Estado ou mesmo para  a Cidadania. O contrário é que passa a ser realidade é o Estado que é feito para respeitar e desenvolver os direitos do homem, sendo a Cidadania um instrumento dessa realização. A posição dos direitos e garantias individuais, antes meras técnicas de defesa contra a ação do Estado é agora  invertida para uma posição em que eles passam a ser, junto com outros, direitos fundamentais, cabendo ao Estado, na tríplice dimensão dos seus poderes (o Judiciário um deles),  não apenas respeitá–los, mas, sobretudo, promovê-los

6.4. O direito fundamental à vida, na sua dimensão maior que é a saúde, agora passa a ser objeto de cobrança do Estado, dentro da evolução que sofre o conceito de saúde, que sai também do seu aspecto negativo da não-doença, para a dimensão positiva do direito ao bem-estar e à dignidade, em evolução, como pretende o filósofo da História Iuri Harari,  para o direito propriamente à felicidade.

6.5. Este direito fundamental, inserto no cabeçalho do artigo 5º da Constituição, é tão fundamental quanto os direitos à liberdade, à igualdade e à propriedade,  igualmente lá inseridos, é constitucionalmente tutelado, a começar, no seu aspecto básico, pela tutela à saúde, dividida em termos práticos, em saúde pública principal, o chamado sistema único; saúde complementar, as atividades acometidas ao particular dentro do sistema único  e saúde suplementar, aquela destinada à iniciativa privada. Voltaremos ao tema.

6.6. Não sem antes considerar que por ser direito fundamental, o direito à saúde não é direito absoluto.

VII. Relatividade do Direito Fundamental

7.1. Preciso que se diga, penso, que se houvesse direitos absolutos, não haveria direitos fundamentais, pois um deles ou um conjunto deles seria excludente dos demais. Sem querer aprofundar, sendo o direito a contrapartida social do Poder, no momento em que eu admito a existência de um Direito absoluto, eu estou estabelecendo, na verdade um Poder e deixando de ter um Direito.

7.2.Assim o creio, sei que a matéria é polêmica, mas releva considerar, na pertinência ao tema, que não há dúvidas razoáveis, na jurisprudência, de que o Direito à Saúde não é absoluto.

7.3. Esta afirmativa se vê afirmada nas numerosas decisões dos Tribunais de cúpula quanto às exigências, na área da saúde pública, que ultrapassam limites orçamentários ou regulamentações da própria diretriz do Sistema Único.

7.4. Os tribunais, sempre e cada vez mais, vêm estabelecendo requisitos condicionantes para conceder esses tratamentos, ou medicamentos que não são previstos, nem executados, pela Saúde Pública, seja através do Sistema Único, seja pelo Sistema Complementar. A condição de fortuna, a evidência do sucesso, a insubstituibilidade por recursos  já previstos e o cumprimento de etapas estabelecidas pelo cânone público são maneiras pelas quais os Pretórios relativizam o uso e, muitas vezes, os abusos cometidos na procura de tratamentos extraordinários (e sempre milionários) que fogem do largo cânone autorizativo do Sistema Único.

Saliente-se que estes resguardos são cobrados, de modo válido e admitido, em casos nos quais o obrigado à concessão desse direito subjetivo público é uma pessoa jurídica de Direito Público regida por norma constitucional reguladora de direito fundamental que diz ser a saúde direito de todos e obrigação do Estado. Essa constatação é, em nosso entendimento, o quantum satis para concluir sobre a relatividade, no mínimo, desse direito fundamental.

7.5. E essa relatividade tanto se aplica ao Sistema Único, quanto ao Sistema Suplementar, na medida em que a Constituição Federal, artigo 199, considera que este último, dentro da forte regulação legal que o cerca, está apto a ser exercido pela iniciativa privada.

7.6. Entra-se aí no campo do terceiro princípio, o respeito à iniciativa privada.

VIII. Respeito à Iniciativa Privada

8.1. A Constituição classificou os serviços de saúde em sistema único, sistema complementar e sistema suplementar, deixando este ao encargo da iniciativa privada.

8.2. Quando se diz iniciativa privada, se diz que o negócio por ela desenvolvido permite ganho ou lucro, que é vantagem econômica que vai além da remuneração pelo serviço ou trabalho.

8.3. Dizer iniciativa privada sem ganho é o mesmo que dizer direito sem obrigação; credor sem devedor; autor de ação judicial contenciosa sem réu. Isto, como dizia o lusitano da anedota (em Portugal é o brasileiro), é como a girafa, “não existe”.

8.4. Iniciativa privada, despiciendo dizer, pois a Constituição já diz, artigo 197, limitada, pelas regras próprias que regulam a possibilidade do exercício de atividades na saúde suplementar. Regras que são objeto de interpretação pelos tribunais. Interpretação, no entanto, que deve respeitar os fundamentos próprios da iniciativa privada na área.

8.5. E quais são esses fundamentos?

8.6. A resposta é clara: são aqueles próprios da atividade securitária, da qual a operação de planos de saúde, embora sui-generis, não deixa de ser espécie. Entre eles, como regra soberana, o que se contém no artigo 757  do Código Civil Brasileiro: o seguro é a cobertura de riscos predeterminados.

8.7. Entenda-se por risco não à espécie, mas o valor econômico determinável, ainda que não certo, da cobertura, pois é dele que se extrai o cálculo atuarial, fórmula matemática que é a regra de ouro dessa espécie de serviço econômico, único meio exequível e sustentável pelo qual o prejuízo imenso de um é possível de ser coberto pelo fundo criado pela pequena participação econômica de muitos.

8.8. Saúde suplementar é seguro. Seguro sui-generis, onde a posição econômica da operadora, que é a seguradora, fica fragilizada, por dois motivos relevantíssimos: os riscos nunca são líquidos e certos, pois a natureza dos serviços é evolutiva e está sendo sempre atualizada pelo rol estipulado por parte do organismo regulador  e a apólice, em grande parte dos casos, o contrato de plano de saúde, é por prazo indeterminado, ou passível de rescisão apenas por justa causa.

8.9. A exigência de coberturas que extrapolam os riscos cobertos além da sua já imensa variabilidade, seja contrariando norma legal expressa, caso dos tratamentos experimentais sem comprovação de sucesso, ou dos transplantes excluídos pela válida norma regulamentar, ou serviços deliberadamente não incluídos no rol de coberturas, quando, como vem ocorrendo, ou impedindo a recomposição que não é abusiva dos idosos, quando é realizada, implica a contrariedade absoluta das regras que regem a iniciativa privada na área, o que implica em transformar permissão, em proibição, ato lícito em ilícito e cobertura em indenização pela prática de ilicitudes. Implica, portanto, em desrespeito, à norma constitucional, do prisma jurídico, e desequilíbrio perigoso, do sistema securitário da saúde suplementar,

8.10. Desequilíbrio que leva à chamada seleção adversa, que é o encarecimento das coberturas em face da inexorabilidade do risco em relação a grande número de segurados, inibindo o ingresso de novos que não estejam acometidos pela possibilidade imediata do sinistro. Com isso, as mensalidades, os chamados prêmios, por ficarem tão altos apenas mantém no quadro de segurados os que têm certeza de necessitar da cobertura, o que, no limite, leva à ruína do plano, ou à concentração de recursos em operadoras de imenso poder financeiro, enfraquecendo a concorrência salutar do Sistema.

8.11.          Desequilíbrio que conduz a uma sobrecarga da mutualidade, pois seja qual for o sistema securitário, muitos sempre pagam pelo excesso que se atribui a poucos.

8.12. O respeito aos três princípios, portanto, é a forma hermenêutica que sugerimos, para aumentar a segurança jurídica e fazer justiça, regulando e quiçá diminuindo o amplo contencioso na área.

8.13. Sabemos que não é simples, muitas vezes, ao aplicar a 1ª regra, saúde é direito fundamental, de modo generalizado, como se fosse absoluto, revogo a 2ª regra (o direito é relativo), gerando grave prejuízo à saúde pública e a 3ª (o respeito à iniciativa privada)

8.14. Entra aí a aplicação do 4º princípio, a harmonização de todos, a ponto que um não revogue o outro.

IX. Sugestões para a Harmonização.

9.1. Esse é o espaço que há para ser preenchido pela função criadora da jurisprudência.

9.2. Aquele momento em que o Direito, mais que uma Ciência, é, como diziam os antigos discípulos de Augusto Comte, uma arte.

9.3. Pouco aqui temos a dizer, muito a ouvir. O que nos parece importante sublinhar é assinalar algumas regras que partem do respeito a todos os princípios apresentados.

9.4. Os particulares devem entender que qualquer direito, mesmo sendo fundamental e amplo como o da saúde, sofre as limitações do possível e a satisfação, pela área pública, leva em consideração recursos que não são infinitos, mesmo no trato com o Sistema Único.

9.5. Os particulares devem ser orientados a entender que o Sistema de Saúde Suplementar não é o substituto legal do Sistema Único de Saúde e que a cobertura que aquele oferece não é universal, como este, mas se mede pelo tamanho dos riscos previstos e cobertos pelo regime da mutualidade.

9.6.   Os Tribunais têm de entender que a dispensa extraordinária de um custo imprevisto, feita a um, pode implicar, pelo acréscimo de custos decorrentes e pelo regime de mutualidade que repassa esses custos para os demais, na fuga dos planos de saúde de muitos, pela crescente elevação dos preços. Os números indicam que isto já está acontecendo.

9.7. O Sistema Único deve procurar uma aproximação com o Sistema Complementar para o intercâmbio de informações e serviços que diminuam os custos e melhorem a eficiência dos serviços.

9.8. As operadoras devem entender que a legislação, diante da evolução permanente dos serviços, apresenta lacunas que devem favorecer à transação de interesses, mediante meios de autocomposição.

9.9. O Judiciário deve incentivar a composição amigável dos interesses, dentro das regras que todos ganham e perdem um pouco nas composições, melhor qualificando os seus processos de mediação prévia, o qual, sempre que possível, deveria substituir o facilitário da liminar concedida até mesmo “inaudita altera pars”.. Em algumas questões, em que parece sensível a inexistência de cobertura, o próprio Sistema Único deveria participar do debate.

9.10. São tópicos sugestivos, não ideias perfeitas e acabadas, diante do que se sustenta deva ser a regra hermenêutica básica, que é o respeito aos três princípios acima expostos.

9.11. Eles talvez conjuguem a doce mensagem que vem do Sermão das Bem-aventuranças, quando Cristo garantia saciedade aos que têm fome e sede de Justiça, sem deixar de atender ao sensato reclamo que mesmo o insensato Quixote recomendava ao futuro rei Sancho, que quando julgasse, achasse em si compaixão as lágrimas dos fracos, sem deixar de fazer justiça aos reclamos fundados dos fortes.