Por: Bruna Basso

Em março deste ano, o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.167.509, em sede de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do Cadastro de Empresas de Fora do Município (CPOM), exigido por alguns municípios brasileiros, das pessoas jurídicas prestadoras de determinados serviços em localidades diversas daquela em que sediado o tomador.

Em regra, a legislação de regência do Imposto sobre Serviços (ISS), a Lei Complementar nº 116/03, em seu art. 3º, prevê que o imposto é devido, pelo prestador, no local onde sediado o seu estabelecimento, salvo nos serviços que excepciona.

A repercussão geral desse julgamento decorre do fato de que as normas municipais impunham, ao prestador, a obrigação tributária acessória de cadastramento na Secretaria Fazendária do município do tomador, quando distinto, para fins fiscalizatórios, especificamente para afastamento da sonegação fiscal.

A empresa prestadora, que emitia a nota fiscal para recolhimento do imposto em favor do município em que sediada (município “a”), mas cujo tomador localizava-se em outro (município “b”), deveria, assim, efetuar o CPOM no município “b”. Caso o prestador não efetuasse o cadastro municipal, o tomador estava compelido a reter o imposto em favor do ente em que sediado, gerando dupla tributação.

Por maioria, a Corte Suprema entendeu que a exigência do CPOM é inconstitucional, igualmente a retenção do tributo pelo tomador nos casos de ausência de cadastro pelo prestador, fixando a seguinte tese:

"É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória". 

No seu voto, o Ministro Relator Marco Aurélio, refere o descabimento da exigência pelo município do tomador, por ausência de competência para legislar sobre assunto:

“A pretexto de afastar evasão fiscal, o Município de São Paulo estabeleceu obrigação – cadastramento – a contribuinte submetido a imposição tributária de outra municipalidade. Tem-se regência de fatos geradores ocorridos fora do respectivo território. Mais do que isso, impôs, uma vez descumprida a obrigação de fazer, ônus tributário. Não havendo o cadastramento, o tomador dos serviços fica compelido a reter o valor do tributo. É dizer, o contribuinte, situado em outro Município, tem subtraído do valor dos serviços, mediante retenção, o quantitativo referente ao tributo que, imagina-se, foi recolhido no Município em que estabelecido. Descabe potencializar a finalidade fiscalizatória do cadastro, permitindo-se, à margem da Constituição Federal, à margem da Lei Complementar disciplinadora – nº 116/2003 –, a criação de encargos por quem não integra a relação jurídica tributária. Se não há competência para instituição do tributo, como é possível o fisco municipal criar obrigação acessória? O sistema não fecha!
 (...)
A norma, ao estipular a “penalidade” de retenção do ISS pelo tomador dos serviços, nos casos em que o prestador, situado em outro Município, não observar a obrigação acessória de cadastramento na Secretaria Municipal, opera verdadeira modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelando duas impropriedades formais: a usurpação da competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do móvel legislativo, considerada a exigência constitucional de veiculação por lei complementar.” 

Alguns municípios brasileiros já adequaram suas legislações à decisão, revogando a exigência do CPOM e da retenção.

Vale ressaltar que o caso analisado apenas abrange determinados serviços elencados pela lei cuja competência arrecadatória é do município em que localizado o prestador e cujo tomador está sediado em município distinto.